A Study on Managing LP Risk of Insurance Asset under Partnership Framework

文·王杰 平安养老保险股份有限公司内控法律部投资律师

摘要：

保险公司通过私募基金产品形式开展非标投资业务越来越普遍，作为有限合伙人，其基本职能在合伙企业中受到诸多限制。在当前国内合伙企业法、保监会、中国证券投资基金业协会等一系列监管要求下，如何确保险资担任有限合伙人实现投资风险的事前监控，成为险资关注的首要问题。本文主要通过内外部制度分析及实务操作的角度，在不触及有限合伙人执行合伙事务的前提下，探讨了控制普通合伙人投资决策风险的方案建议，以及未来的立法空间。

目前，保险公司通过私募基金产品形式开展非标投资业务越来越普遍，合伙制私募基金是保险公司投资私募基金产品的主要形式。为保障保险公司权益，保监会在《保险资金投资股权暂行办法》（保监发〔2010〕79号）中要求：“采取合伙型的，应当建立投资顾问委员会。”除此之外，各家保险机构在投资合伙企业过程中也通过不同方案设计以达到控制风险的目的。但是有限合伙制度的前提是建立在有限合伙人（LP）向普通合伙人（GP）让渡经营管理权的条件下换取有限责任的法律庇护。有限合伙人基本只能在合伙企业法中明确列举的权利范围内行使权利，不视为执行合伙企业事务，可以承担认缴出资范围内的有限责任。

但目前国内金融机构作为LP参与的众多合伙制私募基金中，GP通常起辅助作用，包括资金募集、投资项目寻找、资金运作方式基本由LP主导。GP在合伙企业中出资非常少，注册资本也不大，即使承担无限连带责任对于LP的投资本金及收益也是杯水车薪；同时，GP的运营管理、投资能力及信用状况无法得到LP的一致信任，因此通常进行事务管理，报酬不与业绩挂钩，而采取固定管理费模式，可能怠于履行管理职责。虽然GP在法律上承担无限连带责任，但其承担的风险与收益并不匹配。反观LP，也是更多希望对合伙企业主动管理，但在当前国内合伙企业法及中国证券投资基金业协会等一系列监管体系下，LP除了事后监督外，如何实现投资风险的事前监控值得深入思考。

一、国内现行法律及监管形势

为防止普通合伙人的权利滥用，法律赋予有限合伙人必要的权利，有限合伙人在实施这些行为时不构成“参与合伙事务控制”，不承担无限连带责任，被形象地称为“安全港规则”。

比如2006年修改《合伙企业法》时第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。”

2016年中国证券投资基金业协会发布私募投资基金合伙协议必备条款指引（以下简称“指引”）要求有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业，其中除外情形严格按照《合伙企业法》第六十八条列举事项。同时，指引作出更严格、更明确的规定，即：“合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。”通过监管方式明确下来私募基金发行需满足的合规性要求。

总而言之，“安全港规则”限定的行为基本可以概括为两类，一类是参考公司制股东资合性的普通投资者所必需的权益；另一类是以合伙人身份与外部发生的诉讼行为。基本没有涉及到合伙企业具体事项的经营管理、投资运作方面。目前对于有限合伙人突破“安全港规则”参与合伙企业经营管理的情形尚未有可供参考的案例和司法解释，有限合伙人的责任界线尚待司法校验。但是，从《合伙企业法》第九十八条规定“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”来看，有限合伙人在某一项投资中可能会承担赔偿责任。

二、LP参与投资决策委员会进行决策，是否可以规避LP执行合伙事务、承担责任？

根据保监会要求，险资投资合伙制基金应当建立投资顾问委员会，但通过投资顾问委员会决策合伙事务的权力比较弱，进而寻求通过参与投资决策委员会的方式来决策合伙事务。一般认为，投资决策委员会为合伙企业的内部机构，并不能代替执行事务合伙人对外执行合伙事务。但个人认为，如果综合分析合伙企业投资决策委员会中LP委派人数、表决权占比、议事规则、决议对GP执行事务的影响、有限合伙人委派人员是否享有一票否决权等情况，很可能有限合伙人实际掌握合伙企业投资事务决策权，实现投资运作的实质控制，架空GP投资决策职责，很可能被认定为执行了合伙事务。

另外，对内部合伙人而言，实质控制合伙企业经营决策的LP可能需要承担决策失误、投资损失的赔偿责任。LP在投资决策委员会中的反对票“不作为”投资，比同意票的“作为”投资发生损失需承担的责任要轻，甚至不需要对未投资发生的间接损失承担责任。而在LP促成投资的表决中发生投资风险时，其中的投资过错很难讲清楚是否绝对是GP的过错，还是LP在其中起到了主导作用，这就导致一方面LP需要承担自己的损失；另一方面又可能被其他反对投资的LP、甚至有少数派LP、没有表决权的LP追究责任。

三、合伙企业的方案设计探索

在现行监管体系下，为了保护LP的权益，控制GP投资决策风险与道德风险，同时在不触及LP执行合伙事务的前提下，可以考虑在设立合伙企业时尝试以下方案达到实现LP事前控制投资风险的目标：

其一，LP持股或者间接持股GP模式。在这种模式中，合伙企业的经营决策权仍然绝对的归属于GP，但GP代表合伙企业对外执行合伙事务前，需经过GP的股东会或董事会决策后方对外进行意思表示，LP作为GP的股东可以在股东会行使表决权或委派董事的方式参与决策。

这种模式主要基于公司的独立法人制度，而即使GP承担了连带责任，对作为其股东的LP而言，公司制GP仍然是一道防火墙，股东对公司经营决策通常不会导致承担连带责任。

但是如果按照穿透监管的原则，也可能被认为LP通过GP公司内部决策程序上间接控制合伙企业决策，但是毕竟LP没有直接在合伙企业层面对内控制经营决策、对外执行合伙事务，因此，要求其承担无限连带责任的可能性比较小。

其二，双GP模式，双GP模式主要是针对交易对手指定了一方GP后，LP各方对指定GP不能达成一致信任，或者无法满足各方监管的合规性要求，这时可以再增加一方GP实行合伙事务的共同管理。在决策流程上可以双GP共同协商一致后执行合伙事务或某一方GP在重大事项上保留一票否决权。

但双GP模式的主要风险在于两方对合伙事务管理职责约定不清，甚至可能产生决策上的冲突。另外，合伙企业执行事务合伙人只能为一方，因此合伙企业及执行事务合伙人印章管理、合伙企业账户管理便成为首要问题。

其三，全体合伙人事先共同选定银行对合伙企业进行账户监管、印章托管，从而将合同对外签署审查委托专业银行操作，在符合合伙协议约定的条件后，方可对外签署协议，实现GP执行合伙事务。而GP本身不直接控制合伙企业印章、银行账户，从而降低操作风险。

其四，将投资范围细化明确约定在合伙协议中，在后续投资运作中，执行事务合伙人违反合伙协议或者违反全体合伙人的决定对外执行事务的，执行事务合伙人应对其他合伙人造成的损失进行赔偿。同时，随着业务需要扩大投资范围时，通过全体合伙人修订合伙协议的方式牵制GP，从而确保LP在合伙企业投资过程中也能享有相当的控制力。

其五，如前述所言，险资仅仅通过投资顾问委员会发表建议，对合伙事务的决策权力相对较弱。建议全体合伙人对投资顾问决议的执行作出软性规定或采用负面清单形式对GP的投资决策进行制约，在GP违背投资顾问委员会决议事项进行投资发生损失时，在一定程度上也可以论证GP是否可能存在过错而需向其他合伙人承担责任。

以上方案在设计时考虑了现行的《合伙企业法》及中国证券投资基金业协会的监管态度，确保LP对外没有直接执行合伙事务，对内没有实质控制合伙企业经营决策，同时利用《合伙企业法》赋予特定事项需要全体合伙人一致决议的要求及风险控制措施，从根本上不违背有限合伙的立法精神，也是在目前监管形势下的权宜之计。

四、美国立法中LP参与经营决策的制度演化

在合伙制私募投资基金比较成熟的美国，有限合伙人参与合伙企业经营决策及责任承担主要建立“安全港规则”、“控制规则”及“信赖检验规则”综合评价体系下的一系列法律规则，但是也经历了LP经营决策权从无到有，承担责任从重到轻的演变。

1916年《统一有限合伙法》绝对禁止有限合伙人参与控制合伙事务，如果有限合伙人对合伙企业的事务进行控制，将承担与普通合伙人一样的责任，即“控制规则”。但绝大多数法院在判决时仅要求有限合伙人对“实质性的参与控制合伙事务”承担无限责任。

1976年《统一有限合伙法》修订时第一次确立了“安全港规则”，明确列举了有限合伙人可以实施的与合伙事务相关的一些行为。其次，对有限合伙人承担责任进一步放开，有限合伙人仅在两种情形下承担无限连带责任：（1）有限合伙人实施的控制合伙事务行为在实质上与普通合伙人的管理相当（即“实质等同规则”）则对全体债权人承担无限连带责任；（2）对于其他控制合伙事务行为，有限合伙人仅对那些确实知道其控制行为的特定债权人承担无限责任（即“信赖检验规则”）。

也就是说，法案赋予有限合伙人在“实质上与普通合伙人的管理不相当且债权人也不知道的合伙事务”上有控制权。

1985年修订的《统一有限合伙法》中对有限合伙人决策权进一步扩大，将“信赖检验规则”修订为适用于全部的有限合伙人控制合伙事务行为，而不限于“实质性的参与控制合伙事务”。而且，“信赖检验规则”要求债权人在“根据有限合伙人的行为，合理地相信有限合伙人为普通合伙人”的条件下才可以要求有限合伙人承担无限责任。

但在一般的、谨慎的商事交易中，债权人举证有限合伙人的行为合理地相信其为普通合伙人也是非常困难的，尤其在其交易之前通过尽调、公示信息等途径可以轻松获知合伙人的性质，因此也很难让有限合伙人承担无限连带责任。

五、法律空间的探索

当前LP不参与合伙事务决策是监管的大趋势，同时也是重要的法律风险点。但国内是否会逐步向美国成熟的私募市场有限合伙制度靠拢，在LP与债权人均为金融机构投资者而非自然人投资者时是否可以考虑适当运用交易主体的审慎义务，从而给LP对合伙企业的经营管理权力及风险控制监督赢取一些空间，未来在中国证券投资基金业协会或者司法解释层面是否可能做进一步的阐释，也是可以积极探索的，这也符合控制金融风险、保障金融交易安全的需求。