创新是金融行业发展的动力，“名股实债”作为一项创新，在保险资产管理公司投资业务中时有被采用，因此需要对这种模式进行分析，发现其中合理的部分，规避可能触及的监管红线和法律障碍。

“名股实债”是指投资人获得融资公司增资后的股份或受让融资股东持有的股份，成为融资公司的股东；投资人在投资期限内定期获得按约定比例计算的收益（如行权费、股权维持费），在投资期限结束时，融资公司或其股东或其他第三方对投资人持有的股份进行回购。简单来说，就是投资人名义上投资了一个公司的股份，但实际上只获得约定的固定收益，并在投资结束时通过股份回购回收投资本金。

一、“名股实债”的本质

（一）法律上的认定

“名股实债”的本质是保证投资人的最低收益，视同投资人向融资公司发放一笔借款。1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）、（二）款规定“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。……；（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。……”。因此，在很长时间内，约定固定收益类的财务型投资被视为“明为联营，实为借贷”而被认定为无效。直至2012年，最高人民法院通过海富公司案[1]确立两条规则，一是投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了融资公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益；二是融资公司的股东向投资人的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，即目标公司的股东可以向投资人进行保底承诺。而在2014年，中国国际贸易仲裁委员会裁决投资人与融资公司签订的因约定业绩目标未达成，由融资公司按固定的比例对投资人进行补偿的约定有效。[2]但尚未见到支持该种观点的法院判决。因此，对于“名股实债”投资，如由融资公司向投资人支付固定的收益，可能被视为投资人向融资公司的借款，其法律效力尚有争议。

对于企业与企业之间借贷的效力，长期以来，根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”及1996年中国人民银行《贷款通则》第六十一条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的规定，一般以违反金融监管而被认定为无效。2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。因此，企业之间为生产、经营需要而订立的民间借贷合同的效力认定获得突破。但需要指出的是，对于未经金融监管部门批准从事贷款业务的金融机构，如保险资产管理公司直接向融资公司借贷的行为是否有效呢？

最高人民法院原副院长奚晓明2013年9月在《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》讲话中指出，“对不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；对为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”最高人民法院审判委员会专职委员杜万华对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行解释说明时指出，“在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。”同时，深圳市中级人民法院《关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》对民间借贷的定义为“自然人之间，自然人与从事非金融业务的企业、其他组织之间，以及从事非金融业务的企业、其他组织相互之间借贷资金”。综上，可以得出结论，即金融机构，无论是否经金融监管部门批准从事贷款业务，相互之间或向非金融企业的借款均不是民间借贷行为。也就是说，未经金融监管部门批准从事贷款业务的金融机构不得向非金融企业进行借款，否则不仅面临中国人民银行的行政处罚，且其借款行为可能被认定为无效。

（二）税务处理上的认定

2013年国家税务总局《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》对企业混合性投资业务做出规定，混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务，并满足以下五个条件：（1）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（2）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（4）投资企业不具有选举权和被选举权；（5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。可见，国家税务总局所界定的混合性投资业务本质上就是“名股实债”投资。关于混合性投资的企业所得税处理，国家税务总局规定“（1）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。（2）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额”。根据上述规定，国家税务总局认定混合性投资归属于债权投资业务，并要求按照债权投资业务进行企业所得税处理。

国家税务总局的公告是否能作为监管部门认可“名股实债”投资具有法律效力的佐证呢？笔者的意见是不能。公告主要是为了解决特殊投资业务发生的相关成本费用和收益如何确定税务属性以及如何计入应纳税所得额的问题，这种特殊投资主要是通过信托计划进行“名股实债”投资。因可以通过信托计划进行信托贷款业务，即便通过信托计划进行“名股实债”被认定为借款，该借款行为也是合法的。因此，资产管理公司通过资产管理计划等进行“名股实债”投资，该行为可能被认定为无效。

二、固定股利支付不能作为“名股实债”投资的替代

固定股利政策是指公司在较长时间内每股支付固定股利额度股利政策。固定股利政策每年获取固定的股利额，与“名股实债”投资每年获得固定收益具有形式上的相似性，且支付固定股利属于公司内部决策范围，不违反法律规定。用固定股利支付取代“名股实债”投资能否行得通呢？答案是行不通，理由如下：

（一）与“名股实债”的本意不符

创设“名股实债”的本意，在投资人而言，投资需要获得稳定的收益，且具有可靠的退出保障机制，通过投资获得股权不是目的，获得税收优惠更为重要；在融资公司而言，融资的目的仅仅是为了解决资金缺口，而不是为了引入新的股东。同时，投资人也不能因获得股权而影响融资公司的日常经营，也不能对企业利润及剩余财产享有权利。但采取固定股利支付则意味着投资人进行股权投资，对于股利分配需要召开股东大会，投资到期后被投资企业对股权进行回购的，同样需要召开股东大会，并履行减资手续。因此，不管是对投资人还是融资公司而言，均不能达到各自的目的。

（二）与“名股实债”的适用情况不同

虽然固定股利支付政策是公司每股每年支付固定的股利，但支付股利的前提是公司有可分配利润，因此固定股利政策一般适用于成熟的、生产能力扩张的需求减少、盈利充分并且获利能力比较稳定的公司。从公司发展的生命周期来考虑，稳定增长期的企业可用稳定增长股利政策，成熟期的企业可借鉴固定股利政策。而对于那些规模比较小，处于成长期，投资机会比较丰富，资金需求量相对较大的公司来说，这种股利分配政策并不适合。恰恰相反，“名股实债”投资的对象一般为刚刚成立的项目公司或资金需求量大，生产规模扩张，但利润与现金流增长需要长时间才能显现的公司。

三、“名股实债”合法化的方式

（一）借道信托计划

保险资产管理公司如需开展“名股实债”业务，可以借道信托公司，设立信托计划，以信托计划开展“名股实债”业务。国家税务总局的公告虽然对这种方式的企业所得税缴纳方式进行了规范，但毕竟未禁止这种模式，且从法律上分析，信托公司具有贷款资格，即便被认定为企业之间的借款，在法律上仍然是有效的。

（二）由被投资企业的股东或实际控制人支付固定收益并承担股权回购的义务

从司法实践来看，被投资企业的股东或实际控制人承诺投资人的保底收益并对投资人持有股份进行回购获得司法上的认可。因此，投资人开展“名股实债”投资时，可以约定由融资公司的控股股东或实际控制人向投资人支付固定收益，以及承担投资到期时股权回购的义务，并提供相应的增信措施。

 

---

[1]苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷，参见（2012）民提字第11号民事判决书。

[2]于晖：《“甘肃世恒对赌案”后的一起“逆转”裁决》，《投资与合作》2014年第5期，第76-80页。

《中国保险资产管理》所发文章均系作者个人观点，不代表协会的看法。文章未经允许，不得转载。